東京高等裁判所 昭和２８年（う）３０５４号 判決 1954年3月30日
控訴人 原審弁護人
被告人 楠宇之助
弁護人 林徳太郎
検察官 小出文彦
主文
本件控訴を棄却する。
理由
弁護人林徳太郎の控訴趣意は別紙記載のとおりである。
まず一件記録によつて本件訴訟のこれまでの経過を顧みるのに、はじめ検察官は被告人に対し被告人が六平健の依頼により同人所有の馬二頭を他に売却した代金中金三万円を昭和二十五年七月三十日に新潟県西蒲原郡曽根町の台丸旅館において着服横領したとの業務上横領の訴因をもつて移送前の第一審裁判所である新潟地方裁判所相川支部に公訴を提起したのであるが、その後裁判所の許可を得て右の訴因を被告人が同県同郡鎧郷村大字西汰上有坂伝一方より同人保管にかかる六平健三（健の父）所有の馬二頭を前同日に窃取したとの窃盗のそれに変更し、同支部は右の訴因をそのまま認めて被告人に対し有罪の判決を言い渡した。これに対して被告人から控訴の申立があり控訴裁判所である東京高等裁判所第二刑事部は弁護人の論旨を容れ、右の訴因の変更は公訴事実の同一性の範囲を甚だしく逸脱するもので許されないとの理由をもつて原判決を破棄し事件を新潟地方裁判所に移送する旨の裁判をしたのである。そこで移送を受けた新潟地方裁判所はまず移送前の第一審における前記訴因変更の許可を取り消し、当初の訴因につき審理を進めたところ、検察官はその後別に同裁判所に前記窃盗の訴因と同一の訴因について被告人に対する公訴を提起したので、原裁判所はこの二個の事件の弁論を併合して審理し、結局窃盗の点について有罪、業務上横領の点について無罪の判決を言い渡したのである。ところで、これに対する弁護人の論旨は、本件窃盗の事件と業務上横領の事件とは法律上同一の事件であるから、後になされた窃盗の公訴は棄却されなければならないというに帰するものと解される。しかしながら、事件の同一性と公訴事実の同一性とは切り離すことのできない観念であつて、公訴事実が同一である限り事件は同一であるといわなければならず、公訴事実としては同一性を欠くが事件としては同一だというようなことは考えられないのである。（弁護人の論旨を原審における弁論と対照して読めば、弁護人はこれと異なる見解を有するものであることが窺われる。）しかるに、本件に関してはすでに述べたように、東京高等裁判所第二刑事部において業務上横領の事実と窃盗の事実とは公訴事実としての同一性を欠くという判断がなされていることに注意しなければならない。もつとも、右の判断は最初に起訴された事件（当初は業務上横領、後に訴因を変更して窃盗。以下、「前の事件」と呼ぶ。）についてなされたもので、右の事件は移送後の第一審裁判所で無罪の判決が確定して現在はすでに終結してしまい、現に当裁判所の審判の対象となつている本件は形式上これとは一応別個の事件であるから、前の控訴審の判決における判断が本件についてまで下級審である原裁判所を拘束するかどうかについては疑がないわけではない。
しかしながら、本件と前の事件とは、外形上は別個のものであるとしても実質的には密接な関係にあるものであつて、前の事件において変更された訴因は本件の訴因と全く同一のものなのである。そして、前記控訴審の判決における判断が前の事件につき原裁判所を拘束することは、裁判所法第四条の規定によつて疑をいれないところであるから、原審の検察官としては、もし窃盗の訴因につき被告人の処罰を求めようとすれば、本件におけるがごとく別個の起訴の方法をとるほかに途がないわけであつて、このことから考えれば、検察官の本件公訴提起は前記控訴裁判所の判断が原裁判所を拘束することの必然的結果だといわなければならず、一方において右の拘束力を認めながら他方において本件公訴の提起を違法視することは、事の性質上正当でないといわざるをえない。すなわち、前の事件における控訴裁判所の判断が形式上別件である本件についてまで原裁判所を拘束するということは一般的にはもちろんいえないことであるけれども、右のような特殊の関係のある事項についてだけは、前の事件における本来の拘束力が本件についても反射的な作用を及ぼす場合のあることを認めないわけにゆかないのである。その意味において、本件においては、かりに原裁判所がその独自の判断として前の事件と本件とがその公訴事実として同一であり同一事件だと考えたとしても、本件の公訴を不適法であるとして棄却することはできないものと解すべきであつて、従つて原裁判所が本件公訴を受理したことには違法の点はないというべきである。（本件と同種の事案に関する最高裁判所昭和二六年（あ）第一九八六号同二九年一月一四日第一小法廷決定参照）論旨はそれゆえ理由がない。
よつて刑事訴訟法第三百九十六条に従い本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判長判事 大塚今比古 判事 河原徳治 判事 中野次雄）
控訴趣意
本件は珍らしく新刑訴法第三三八条第三号の適用につき新判例を求め且無罪の御裁判（公訴棄却の判決）を求むるものである。原審でも此の事を強調したのであるが（弁護士林径太郎提出の弁論要旨参照）遺憾ながら無視されたのである。抑も本件は一件記録で明かな様に誠に検事の公訴提起の不手際に基因すると云ふも過言ではないと思うのである。最初被告人は新潟地方裁判所相川支部に於いて業務上横領罪として起訴せられ其公判中に訴因を窃盗に変更され遂に窃盗有罪の判決が宣告されたのである。而して被告人は其訴因変更は違法であるとして控訴した処御庁第二刑事部下村裁判長により被告人の其主張が認容せられ該判決は破棄されて新潟地方裁判所へ移送せられたのである。時は昭和二十七年五月三十日である。此移送事件を審理中の昭和二十七年十月二十五日に検事は被告人を更に窃盗罪で起訴したのである。而して此窃盗罪の被告人の行為は従前の事実を指し其証拠は従前の証拠を援用しているのであるから併合罪に該当する追訴でないことは明かである。裁判所は此事件を第二二八号事件として移送事件を第一九六号事件とし共に併合審理したのである。而し窃盗事件の訴因は破棄の原因（又は対象となつた）である相川支部に於ける訴因変更に依る窃盗の訴因と同一であることは本件記録上明瞭である。然らば斯ることが許されるとせば訴追条件である予備的又は択一的或は訴因変更に関する刑事訴訟法の制限規定は必要ないことになり検事は何時でも後日追完又は補充出来ることとなる。斯くては旧法の場合と雖も訴訟条件は原則として起訴の当時存在することを要す（例外として補充許す）ると解釈され又は判例されたことにも反し、まして人権擁護の立法精神である、新法にも反することでもあるから起訴条件の斯かる取扱は違法であることの新判例を求むるものである。
次に業務上横領事件と窃盗事件とは同一事件につき再び公訴が提起されたものであるから窃盗事件は公訴棄却せらるべきものであるとの吾人の主張につき陳述する。原判決は其理由４の後段に於て「前示認定の事実によれば被告人が笹川金三郎に馬二頭を売却するに際しては既にその馬匹に対する窃盗罪が成立しているものであることが明かである。而して窃盗犯人が盗品をさらに売却処分して得た代金を領得しても既に成立した窃盗罪とは別個に詐欺横領罪に問はれる余地のないものであるから本件馬匹の売却代金に対する業務上横領被告事件は罪とならないものといわなければならないよつて………無罪の言渡をすべきものである」云々と説示す、此説示自体が既に両事件が同一事件であるということを説示裏書するものと思う。何故事件が同一であるか否かは罪名には無関係で唯被告人の犯罪行為が一処為であるか否かに関するのである故に原判決説示の如くであるとせば当然業務上横領事件の被告人の処為中に窃盗の処為が包含せられているではないか。換言せば実体的権利拘束の発生効果を生じた犯罪行為は起訴の範囲の犯罪事実と客観的同一事件とは言わねばならぬ、然らば原判決は本件を公訴棄却の判決すべきを窃盗有罪の判決した違法あるものである破棄を免れざるものと信ずる。